La guarda y custodia de los hijos menores es uno de los temas que más sensibilidades despierta dentro del Derecho de Familia, por lo que cualquier acercamiento debe realizase con absoluto respeto del superior interés del menor y los derechos involucrados.

Sin ánimo de exhaustividad y de manera introductoria mencionar que en el Ordenamiento Jurídico español se establecen dos modalidades custodioparentales diferenciadas:

  1. monoparental, o exclusiva, donde el menor queda bajo el cuidado de un progenitor, confiriéndosele al otro derecho de visitas y abonando una prestación alimenticia;
  2. compartida entre los progenitores, estableciéndose una corresponsabilidad parental en la crianza.

Actualmente el régimen de custodia de los hijos menores se regula en el artículo 92 del Código Civil, destacándose sus apartados 5º y 8º respecto de la compartida:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

“8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe […] del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

Estos preceptos conjuntamente considerados suponen que la compartida sólo pueda decretarse a) mediando acuerdo entre los progenitores o, b) de manera excepcional, por solicitud de alguna de las partes.

Esta concepción contenida en el art 92 CC restringe enormemente los supuestos donde pueda acordarse la compartida, siendo numerosos los procedimientos en los que no hay acuerdo entre las partes y ninguna la solicita, en tanto que cercan su actitud en la petición de la exclusiva. Igualmente reseñar que en caso de desacuerdo no sólo bastará con cumplir el requisito de rogación de parte sino que, en todo caso, se acordará de manera excepcional (lo que se traduce en un mayor esfuerzo probatorio y de fundamentación jurídica para quien la persigue).

A mayor abundamiento, aceptar esta concepción literal del art 92 CC conlleva considerar que la custodia de los hijos es un derecho otorgado a los progenitores por ser estos a los que se les confiere la posibilidad de instarla, cuando NO es así: la guarda y custodia es la función de los progenitores de velar por los hijos y tenerlos en su compañía, STS de 19 de octubre de 1983, debiendo valorarse en atención del superior interés del menor y pudiendo ser acogida incluso de oficio si la protección de este interés lo requiriese.

De lo reseñado se infiere que el legislador ha situado en un peldaño superior de preferencia normativa la monoparental respecto de la compartida, traduciéndose esto en una desigualdad del derecho de un progenitor respecto del otro, desigualdad amparada legalmente.

Esta impropia literalidad legal ha sido “corregida” por el Tribunal Supremo estableciendo como jurisprudencia que la custodia compartida debe ser lo deseable, relegándose la monoparental a los casos en que existan circunstancias objetivas que lo desaconsejen, mas no es suficiente ni resulta acorde con la escala normativa “arreglar” el problema mediante Jurisprudencia “contra lege”, se seguirán suscitando supuestos controvertidos y los recursos de casación serán constantes.

Es necesario una reforma en atención a la realidad de la sociedad española actual, donde los tiempos en los que un progenitor se quedaba en casa cuidando de los hijos y el otro trabaja para procurar sustento a la familia quedaron atrás, muy atrás. No obstante, esto no quiere decir que se deba eliminar la custodia exclusiva, pues existen y existirán supuestos en los que en atención a su particularidad es y será el modelo más adecuado (violencia de género…), por lo que la reforma del sistema actual le debe dar cabida.

Acabamos el presente post como lo empezamos, haciendo alusión a la enorme influencia que las emociones y sensibilidades tienen en los procedimientos de custodia, siendo de vital importancia un asesoramiento de expertos en derecho de familia y menores: RuizCalvoAbogados.

RuizCalvo (1) 

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